A Suprema Corte brasileira impôs ao ex-ministro José Dirceu uma pena de 10 anos e 10 meses violando a Constituição da República, o Estado Democrático de Direito e a teoria do domínio do fato. A lei estabelece que penas acima de 8 anos devem ser cumpridas inicialmente em regime fechado.
Uma teoria presidiu o julgamento, a do domínio do fato, aplicada ao gosto do objetivo inquisitorial. Através dessa teoria, réus poderiam ser condenados pelo papel que exerciam, sem que estivesse cabalmente demonstrados ação ou mando.
O jurista alemão Claus Roxin aprimorou a teoria do domínio do fato, segundo a qual o autor não é só quem executa o crime, mas quem tem o poder de decidir sua realização e faz o planejamento estratégico para que ele aconteça. A teoria do domínio do fato foi citada por ministros do Supremo Tribunal Federal no julgamento do mensalão. Foi um dos fundamentos usados pelo ministro Joaquim Barbosa na condenação do ex-ministro José Dirceu. A teoria do domínio do fato foi invocada quando se viu que não era possível encontrar provas contra determinados réus.
O teórico Claus Roxin disse que essa decisão precisa ser provada, não basta que haja indícios de que ela possa ter ocorrido. “Quem ocupa posição de comando tem que ter, de fato, emitido a ordem. E isso deve ser provado”, diz Roxin.
Segundo Claus Roxin é impossível usar a teoria do domínio do fato para fundamentar a condenação de um acusado supondo sua participação apenas pelo fato de sua posição hierárquica. A pessoa que ocupa a posição no topo de uma organização tem também que ter comandado esse fato, emitido uma ordem. A posição hierárquica não fundamenta, sob nenhuma circunstância, o domínio do fato. O mero ter que saber não basta.
Claus Roxin repudiou a interpretação que STF deu a “Teoria do Domínio do Fato”. Asseverou que a participação no comando do mensalão tem de ser provada. Sustenta que o juiz não tem de ficar ao lado da opinião pública, a propósito da pressão por penas severas no julgamento da Ação Penal 470 disse: “Na Alemanha temos o mesmo problema. É interessante saber que aqui também há o clamor por condenações severas, mesmo sem provas suficientes. O problema é que isso não corresponde ao Direito”, disse Roxin.
O revisor da Ação Penal 470, o ministro Ricardo Lewandowski, já tinha alertado o Plenário do STF, durante a condenação do ex-ministro José Dirceu, de que o pensamento de Claus Roxin estava sendo distorcido.
Para o jurista Fábio Konder Comparato a opinião da classe média conservadora sempre influenciou poderosamente a mentalidade da grande maioria dos membros do nosso Poder Judiciário. Para Fábio Comparato pouco se indaga, porém, sobre a razão pela qual um “mensalão” anterior ao do PT, e que serviu de inspiração para este, orquestrado em outro partido político (por coincidência, seu atual opositor ferrenho).
“Da mesma forma, não causou comoção, à época, o fato de que o ex-presidente Fernando Henrique Cardoso tivesse sido publicamente acusado de haver comprado a aprovação da sua reeleição no Congresso por emenda constitucional, e a digna Procuradoria-Geral da República permanecesse muda e queda”, disse o jurista Fábio Comparato.
O julgamento do mensalão foi realizado sob a pressão da mídia e de partidos conservadores para coincidir com o período eleitoral na inútil esperança de derrotar o Partido dos Trabalhadores. O objetivo era colocar o PT e o ex-presidente Lula no banco dos réus. Condenação sem provas suficientes não corresponde ao Direito.
Abdias Duque de Abrantes
Advogado - Pós-graduado em Direito Processual do Trabalho pela Universidade Potiguar (UnP) e Jornalista
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